民事婚姻案例
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特许经营协议纠纷解析:BOT模式
东莞常平律师获悉
最近的很多案件都是关于特许经营协议的纠纷,但采用的是BOT模式。企业与有关部门签订协议后,因领导班子变动、规划调整、政策调整等原因,有关部门不再履行相关协议。
对于未能履行承诺,企业主也认为诉讼合理合法。是相关部门违约,他委托东莞常平律师提起民事诉讼,但败诉。为什么?关于特许经营协议纠纷,东莞常平律师卢永强与您共同探讨。
为什么会出现这种情况?因为存在定性误差的问题。这里的协议无疑是行政协议,应当备案行政协议。行政诉讼与民事诉讼在原被告的认定、原被告的权利、原被告义务的要求等,以及法律的适用、证据规则和证据规则等方面都有所不同。举证责任的确定等,这些都是影响企业主案件成功的关键因素,定性是错误的。
所谓BOT模式特许经营协议,归根结底就是特许经营协议。首先,什么是特许经营协议?您可以查看与相关部门签订的行政协议、合同或会议纪要。该行政协议可以根据是否符合本规定采取不同的形式。
特许经营协议是在有限的自然资源开发、公共基础设施、公共服务建设等领域,通过竞价和个人协商一致达成的典型行政协议,以获取经营特定项目公共产品、提供公共服务的特许权而获益。 。基础设施和公共设施的运营一般通过招标方式进行。
1. 特许经营协议的常见类型
特许经营协议的常见类型有哪些?作为企业主的你可以看看。我们来看一下。一般按形式来分,有PPP项目、BOT项目、BT项目。这些都是我们相关部门形成的项目。当然,也有直接签订特许经营协议的。直接称其为特许经营是很常见的。
还有哪些其他类型?有污水排水特许经营协议、供水设施及运营特许经营协议、供气设施运营特许经营协议和供热特许经营协议、污水处理、污染物废物处置建设及运营协议,以及城市道路、运营建设及运营协议,城市轨道交通运营协议和出租汽车协议以及其他公共设施建设项目的建设运营协议、建设运营协议。
当然,种类并不是特别全面。这样的类型还有很多很多。我只是分析了一些常见的类型。企业主可以检查自己签署的特许经营协议是否属于上述类型。
2、相关法律法规
相关法律规定有《行政许可法》、《招标法》、《价格法》、《投资条例》等,这些都是特许经营协议的法律和监管依据。政策依据很多,但法律依据尚未系统规定,是在不同的法律规范中规定的。
但政策规定比较全面,特别是行政协议。其特点之一是没有系统性的法律规定。它们出现在不同的规范性文件中,比如部门规章、部门规范性文件,甚至有的地方性法规、地方性法规也有规定。
有关部门还出台了基础设施和公共设施特许经营管理办法、关于加快市场化进程的意见等,以及2014年行政主体与社会资本合作的指导意见,以及11月份发布的要点2014年6月6日,《关于鼓励社会资本参与实地投资的指导意见》。
2014年10月,有关部门发布《关于加强地方债务管理的意见》。 2014年9月关于推广应用和资本合作模式等有关问题的通知。还有《预算法》、投融资指导意见等,这方面有很多规定。
你可以看一下与相关部门签订的特许经营协议。协议的前半部分通常会提及其依据的是哪个部门的具体文件。大多数都有这样的规定。以上是特许经营协议的一些规范性文件和法律依据。
在如此多类型的特许经营协议中,如果发生纠纷,很多企业都会因为相关部门违约、规划调整、领导调整、分区调整等原因而引发纠纷。我们统计了一些类型的纠纷,主要是特许经营履行、取消、终止、回购等方面产生的纠纷。其中,履约过程中的违约行为是比较常见的。往往是有关部门默认的。企业普遍不敢违约,违约的情况也很少。
二是实行特许经营协议,要求按照招商引资的优惠条件和政策给予奖励和折扣。这种情况还有不少。在很多特许经营协议中,都给出了这种优惠条件,对引进的企业给予例如三年的税收优惠。此类优惠政策还有很多,但有的在履行时并不履行合同。 ,没有兑现相关奖励和折扣,这也引发了一系列纠纷。我们也办理过很多这样的案件,甚至最高法院也有一些相关的案件。
三是因投标、返还押金引发的一系列纠纷,也屡见不鲜。招标过程中存在一些违规行为。例如,竞标中包括设定一些附加条件、无理排除其他潜在竞争对手等,显然其中很多都是违法的。这就引发了一系列的纠纷,有的在退押金的时候发生了纠纷,还有押金是否退还、利息是否应该退还等等,也出现了这样的情况。
四是土地使用税引发的纠纷。比如招商时,企业被告知不需要交纳,或者以各种理由不需要交纳。土地使用税引起的另一类争议是,由于有关部门的原因,土地使用税没有落实。土地使用税必须连续缴纳。谁应该承担责任?这是显而易见的,也会有一定的争议。
五是项目后期建设过程中因缺乏规划许可证等文件而引发的纠纷。例如,在招商引资过程中,有关部门承诺取得相关文件,但在具体办理过程中,由于领导变动、政策调整、规划调整等各种原因而无法做到,由于一些主观、人为的原因,或者有人对这块土地感兴趣,导致公司的项目被取消。这种情况也会引起很多争议。
第六类纠纷是项目承包商签订物资销售合同、项目转让纠纷、项目公司股权纠纷、借款纠纷、应收账款纠纷等。
3、特许经营协议执行过程中的问题
过去,在纠纷解决过程中遇到了一些问题。 1995年至2015年新行政诉讼法实施之前,特许经营大多被视为民事案件,然后纠纷往往通过仲裁或民事诉讼解决。诉讼。民事诉讼和特许经营协议纠纷的解决存在差异。行政诉讼与民事诉讼是有区别的。不少法官和当地法律工作者在此事上仍存在分歧,认为应诉诸民事诉讼。
民事诉讼不仅涉及历史延续的利益调整问题,而且涉及面广、复杂的法律问题。例如,如果特许经营协议纠纷以民事诉讼的方式解决 常平镇律师 ,则纠纷的法律将逃逸至私法并按照私法程序解决。这势必会对投资者的合法权益造成损害。
从理论层面看,特许经营协议是市场条件下行政职能转变的必然产物,它的存在和发展并非偶然。虽然特许经营协议涉及的法律领域比较全面,公私法交融,但其公法性质和行政法特征,特许经营的前提是行政特许。行政特许权是主要内容。如果换成民事主体,无疑就不会有争议。
那么从本质上看,它是一种行政许可。行政许可与私法合同的区别在于其行政性质。条例的内容是有关部门给予公共管理和公共服务一定内容的协议。这是内容元素。 。二是协议,其性质是行政法规定的权利关系,协议的目的是为了公益目的而适用行政法。从立法目的来看,设立特许经营协议的目的是区分行政企业与民事企业的重要本质。行政部门设立行政特许权的目的是为了公共管理和公共服务。
民事案件也是如此吗?当然不是。因此,毫无疑问,它是公法。此类特许经营协议受行政法和行政诉讼的管辖。这是毫无疑问的。另外,从法律角度来看,从2015年5月1日起明确该部分属于行政协议。特许经营协议是行政协议。你可以看看最高人民法院颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》,其中有非常详细的规定。
早在 2014 年,最高法院就将特许经营协议定性为行政协议。虽然涉案合同和当事人之间的法律关系存在一定的民事因素,但关键是双方不是平等主体。
如果是此类特许经营协议纠纷,就看企业与相关部门是否是平等主体?作为企业主,不能只听当地一些法律工作者的描述,比如民事诉讼。需要仔细考虑是行政协议还是民事协议?一个重要的前提是签订协议的双方是否是平等主体。企业主和相关部门是平等主体吗?当然不是。
一个是管理者,另一个是被管理者。企业处于弱势地位,不是平等主体之间签订的民事法律关系。当事人可以依照行政法的有关规定提起行政诉讼。很多当地法律工作人员将此类特许经营协议作为民事案件进行起诉,这实际上是错误的。
四、主要法律条款解读
解决特许经营协议的关键规定如下: 我们可以看《行政诉讼法》第十二条,其中明确规定此类特许经营协议纠纷属于行政诉讼法的法律范围。
第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:
……(十一)认为行政机关不依法履行、不按照协议履行或者违法变更、终止政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等的;
最高人民法院发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》已于2020年1月1日起施行。您可以阅读全文,该规定规定了如何解决特许经营协议纠纷。 《优化营商环境条例》第三十一条也有相关规定。
第三十一条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行依法向市场主体做出的政策承诺和依法签订的各类合同,不得调整行政区划、更换政府、调整机构或者或更换相关负责人。等违约行为。因国家利益、社会公共利益需要变更政策承诺、合同约定的,应当按照法定权限和程序履行,并依法赔偿市场主体由此造成的损失。
2015年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十九条等都有非常明确的规定:
第四十九条 实施机构与被特许人因履行特许经营协议发生争议的,应当协商解决。协商一致的,应当签署补充协议并执行。
那么,特许经营协议为什么要纳入行政诉讼呢?首先,这确实是一份行政协议。必须将其视为民事协议是错误的。根据相关规定,许可协议纠纷应当走行政诉讼程序。
其次,如果行政协议必须按照民事协议办理民事诉讼,对于行政相对人,即企业相对人等来说是不公平的。为什么呢?由于民事诉讼法处理的是平等主体之间的纠纷,赋予双方当事人的权利是平等的,那么企业和行政部门在权利相同的基础上地位是否平等呢?一个是管理者,另一个是被管理者。事实上,他们并不平等。因此,行政诉讼可以彻底解决这个问题。
那么,最高人民法院的司法解释有何规定呢?法院在审理此类行政协议案件时,应当判断被告是否具有订立、履行、变更、终止行政协议的法定权限,是否滥用职权,法律是否正确,是否符合法律规定。是否已履行法定程序,是否明显不当,是否履行了相应的法律义务。合法性审查的责任?
法院在审理行政协议案件时,不仅要审查当事人各自的主张、当事人提供的证据、当事人提出的主张,更重要的是审查行政机关是否具有法定的行政行为能力。有权履行以及是否可以签订相关协议,比如据说有一些管委会制定了垃圾处理特许经营协议,但后来发现管委会并没有相关权力。
根据一些地方性法规,只有县级以上行政单位才能签订协议。因此,要看该部门是否具有签订协议的法定权限、是否履行了法定权限、是否改变了法定权限。比如我们处理过的一个案例 东莞常平镇律师 ,一家公司与相关部门签订了特许经营协议。相关管委会向该公司发出通知称,欲变更原签署的协议。管理委员会可以改变吗?有权力改变吗?显然不是。
但民事诉讼案件中是否应该考虑这些问题呢?不考虑。法律责任是否解除、法律适用是否有证据、是否有明显不当,都要进行全面的法律审查,准确定性,然后通过行政诉讼予以解决。
5.那么特许经营协议中的行政诉讼和民事诉讼有何区别?
首先,从成本上来说,如果是民事诉讼,诉讼费也是阻碍很多老板打官司的一大因素。很多企业没有履行特许经营协议,有的长达三年、五年,甚至十年甚至十几年。如果不履行此类义务,公司将遭受巨大损失。一般来说,特许经营的标的比较大。诉讼费用可以从几十万到上百万不等,这对于企业来说无疑是一个大问题,因此选择行政诉讼是有利的。一般行政诉讼费用为50元,但需视具体案件而定。
其次,申请行政诉讼时,可以适用行政法以及行政法的规定和原则。行政法的一些原则一般赋予被告即有关部门更多的义务和责任,赋予相对人更多的权利,赋予原被告不同的权利和义务。只有这样,才能取得相对公平的结果。
第三,将特许经营协议纳入行政协议,使得法院可以不受当事人诉讼请求范围的限制,对行政行为的合法性进行全面审查。在民事诉讼中,法院审理的范围仅限于原被告和原告提出的诉讼请求或者反请求。然后围绕这个请求进行审查和调查,并围绕这个提出证据。行政诉讼怎么办?不会,行政诉讼是综合审查,更有利于保护当事人权益和社会公共利益。
四是具有公法性质,相关部门参与监管,更好保护企业合法权益。在行政诉讼中,法院发现行政机关有违法行为的,可以提出司法建议并要求纠正。这也是一个重要的监督。
各地都有一些特许经营协议,但也存在产生争议的情况。在处理这些案件的过程中,我们发现很多案件处理不当。本来都是简单的案件,权利明确,法律关系明确。结果证明这个案子是错误的。如果企业主对特许经营协议有任何争议,建议企业主咨询专业团队。
东莞市常平律师协会将根据企业主提供的信息和证据、相关法律法规、地方政策、最高人民法院的法律精神、相关判例以及已经做过的一些案例,从这几个方面对案件进行梳理。 。分析。为企业主制定初步的维权方案,只有在充分了解情况后做出下一步决策,才能最大程度地保护自己的合法权益。
遇到类似问题,可以及时咨询专业的东莞常平律师团队。东莞常平律师将根据法律法规、地方政策、有关部门文件通知以及相关判例,维护企业的合法权益。您也可以咨询我们。对于政治和商业纠纷,当然应该咨询北京英亭和东莞常平的律师。我们将根据法律法规、地方政策规范性文件的规定以及相关案例,结合案件的部分事实证据,提供详细的法律意见,并运用“四步维权法”制定初步维权方案计划。运用法律知识与主管部门进行谈判,争取公平、满意的解决方案。
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