劳务派遣与劳务外包的区别及劳务外包受青睐原因解析

东莞常平律师获悉

劳务派遣，即派遣公司（在劳动法律中被称为“用人单位”）通过经营手段，将雇佣的员工派遣至实际用工单位，并由后者直接负责管理员工的工作过程，这是一种特定的用工模式。而劳务外包，则是用人单位（即发包方）将特定业务委托给承包单位，由后者自行组织人员，根据发包方的要求，完成相应的业务或工作任务，这也形成了一种独特的用工方式。

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《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确指出，任何单位若以承接业务、外包服务等为由，采用劳务派遣的方式来雇佣劳动者，均需依照本规定进行处理。

许多企业对劳务外包和劳务派遣这一概念并不感到陌生。在实际操作中，由于劳务派遣在用工岗位和用工比例等方面存在诸多限制，而劳务外包则具有成本控制灵活、管理负担较轻等优势，因此，越来越多的企业开始倾向于选择劳务外包这种用工方式，并将其作为首选方案。在实际操作中，许多企业可能因管理不严格等问题，使得其劳务外包被视作“名不符实的外包，实则派遣”，甚至可能被定性为“名不符实的外包，实则劳动”。一旦被认定为“名不符实的外包，实则派遣”，企业可能需对劳动者承担连带责任，这无疑违背了企业采用劳务外包的初衷。正因为如此，广大用人单位普遍关注如何辨别劳务派遣与劳务外包的区别，以及司法实践中如何对这两种形式进行认定，本文将针对这些问题进行深入探讨。

一、劳务外包与劳务派遣的区别

目前，众多地区已经发布了相应的地方法规，对劳务外包与劳务派遣之间的界限进行了清晰界定，例如重庆、广州、南昌等地。在具体操作层面，对劳务外包与劳务派遣的主要差异可概括为以下几点：

区别

劳务外包

劳务派遣

主体资质

对于不涉及国家规定特许内容的外包项目，无需进行行政许可的办理，且对资质并无特殊要求。

需要取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务。

岗位要求

劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。

劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。

法律关系方面

劳务外包牵涉到两个层面的关系，首先是发包方与承揽方之间的契约联系，其次是承揽方与劳动者之间的雇佣协议。

劳务派遣这一机制牵涉到三方的关联，包括劳务派遣机构与雇佣企业之间的派遣协议联系，劳务派遣机构与被派遣员工之间的劳动协议关系，以及雇佣企业与被派遣员工之间的实际雇佣联系。

支配与管理方面

劳务外包的委托方不对劳动者进行指导和监督，指挥和管理的工作完全由承接方直接负责。

派遣劳动者在用工单位的日常工作中接受其直接指导和监督，同时也要遵守用工单位制定的相关规章制度。

法律适用

劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。

劳务派遣业务主要依据《中华人民共和国劳动合同法》、以及《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》进行规范和管理。

责任承担

除了确保必要的安全生产条件之外，发包方不对承包方的工作人员承担任何责任。

由派遣单位与用工单位承担连带责任。

费用结算

依据承包方所完成的工作量来计算费用，劳务外包的合同目标通常指向“事项”，而购买的是承包方提供的业务成果，这包括服务或产品。

需特别关注派遣的具体时间以及服务费用的收费标准，按照既定的人数来计算服务费用，劳务派遣合同所指向的通常是“人”这一指标，所购买的实际上是劳动力的使用权，也就是劳动的过程。

二、案例分析

参考北京、上海、广州、深圳等城市的案例，在实务操作中，判断是否属于劳务外包抑或“名义上的外包 常平镇律师 ，实质上的派遣”时，关键考虑的要素有：

（一）发包单位是否负责决定劳务外包人员招聘入职

一般情况下，负责招聘劳务外包人员的职责是由承包方承担，而委托方并不会直接参与或干预承包方在招聘劳务外包人员方面的活动。然而，若劳务外包人员的招聘实际上是由委托方负责，即便他们只是名义上与承包方签署劳动合同，或者最终由委托方做出招聘决定或施加影响，那么这种情况将显著提升被判定为“虚假外包，实际派遣”的风险。

在2024年京02民终11535号案件里，法院指出，A公司提出与郭某存在劳务外包的联系，其依据是自身与乙公司签署了项目外包服务协议，郭某的薪酬由乙公司负责支付，且其社会保险费用亦由乙公司承担。根据当事人所述，乙公司系根据A公司的要求进行人员招聘，并向其提供劳动服务。郭某实际上接受A公司的考勤管理、工资核算以及绩效考核等用工管理，必须遵守A公司的各项规章制度。而乙公司仅负责按照A公司核算的工资向郭某等员工支付薪资，并从中收取一定比例的服务费用。尽管乙公司与A公司签订的是外包合同，但并未有充分证据证明乙公司实际负责完成项目经营。因此，一审法院依据实际情况，认定双方存在劳务派遣关系，这一认定并无不妥。乙公司作为劳务派遣机构，郭某是其派遣的劳动者，而A公司则是实际用工的企业。

在2023年沪0106民初42969号案件中，法院判定，原告的招聘流程、薪资及提成奖金的制定与分发、考勤记录的维护以及报销事务等，均由被告某某公司3全权负责，且原告的工作内容和方向均需遵从被告某某公司3的指导和管理。换句话说 东莞常平镇律师 ，原告受到被告某某公司3的约束，被告某某公司3直接对原告的劳动过程实施管理，并且被告某某公司3对原告实施指挥和管理的力度较大……因此，本法院判定，被告某某公司3以外包的名义，采用劳务派遣的用工方式雇佣原告，应当依照《劳务派遣暂行规定》进行处理，本案中三方之间的法律关系应当被认定为劳务派遣关系。

（二）发包单位是否对劳务外包人员进行用工管理

在实际情况中，若发包方对劳务外包人员的作业流程进行指导和监督，并对他们执行考勤、休假以及工资和绩效评估等人事管理措施，并要求他们遵守所有规章制度，这可能会提升被判定为“名义上的外包，实质上的派遣”的风险。

在2021京03民终7454号案件中，法院作出如下判断：首先，A公司系依法成立并具备劳务派遣资格的企业，陈某与该公司签订了书面劳动合同，并被派往B公司实际工作；其次，依据现有证据，B公司对陈某的工作任务、内容等与业务相关的事项实施了指挥和管理；再者，陈某的工作时间、休息休假、加班以及日常考核等与劳动者权益相关的事宜均由B公司进行监管，陈某需遵循B公司的各项规章制度。B公司与A公司虽已达成外包合同，但此事实并不能否定陈某在B公司接受监督与指挥进行劳动的情况，因此，本法院对B公司提出其将业务外包给A公司，与陈某个人无关的辩解持怀疑态度，不予认可。

当然，发包单位对承包单位的劳务外包人员并非不能进行指导与监督，但按照原则，发包单位对劳务外包人员的指导与监督不应涉及劳动人事管理领域。若发包单位是出于必要的安全生产或行业监管需求对劳务外包人员进行管理，并且这种管理并未超出合理界限，那么这种管理通常不会被纳入“假外包，真派遣”的考量范围。

在2019年粤01民终1061、1062号案件中，法院指出，江某提及的接受A卷烟厂工作人员的培训与监督等事项，这属于发包方依法对其承包业务执行安全管理职责的行为，并不构成劳动人事管理关系。另外，江某的劳动合同签订方以及工资支付方并非A卷烟厂或B集团公司。江某提出的主张是，鉴于A卷烟厂系劳务派遣关系中的用工单位，且B集团公司亦认可这一劳务派遣关系，他要求A卷烟厂、B集团公司与C公司共同承担用人单位责任。然而，这一主张缺乏充分依据，故不应予以支持。

（三）服务费用结算方式是否为按人头结算

若发包方与承揽方在费用清算过程中，未依照外包业务实际完成情况向承揽方支付外包费用，转而依据劳务派遣工的数目、工作时间等与劳务派遣工直接相关的因素向劳务派遣机构支付费用，那么此举将可能提高被判定为“名外包实派遣”的风险。

在2023年京03民终2455号案件中，法院指出，尽管A公司与B公司之间签订的是劳务外包合同，但通过分析合同条款及实际执行情况，可以看出B公司是以劳动者的职位、工作表现、出勤记录、加班时长以及绩效考核结果等因素为基础来决定薪酬，而非劳务外包通常采用的依据服务内容向承包方支付服务费用的做法。B公司对刘某实施了实际管理，在劳务外包的合同框架下，委托方与被雇佣者之间并未形成用工管理的联系。考虑到这些因素，一审判决认定各主体间存在劳务派遣关系是合理的，对此，本法院亦予以认可。

（四）劳务外包员工的日常工作由谁来安排

在劳务外包的合同中，通常情况下，委托方仅对项目成果进行评估，并不干预外包人员的日常作业流程；具体完成的时间与方式，由承接方自主决定和负责。若外包人员的日常工作直接受到委托方的指导和控制，那么这种情况可能被判定为“名义上的外包，实质上的派遣”。

在2023年京02民终4582号案件里，法院判定，曾某与A公司签订了劳动合同，然而他实际上是在B公司从事工作，B公司负责他的工作安排和管理，并且最终由B公司支付他的工资。B公司与A公司虽已签订《人力资源岗位外包服务协议》，然而，实际用工方式采用的是劳务派遣的形式，劳动者被派遣使用。据此，依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，应当认定A公司、B公司与曾某之间构成了劳务派遣的劳动关系。

（五）工作场所、设施设备由谁提供

若外包员工的工作地点及所用设施设备均由委托方提供，那么这很可能会使得他们面临被判定为“名义上的外包，实质上的派遣”的法律风险增大。

在2023年京0117民初5163号案件中，法院指出，尽管某某公司1与某某公司2签署了《劳务外包合同》，将劳务服务业务委托给后者，但经本院调查发现，石某的工作地点和设备均受某某公司1的管控。合同中约定的费用是以劳动者每月的工作量作为计算依据，而非整个工作成果。某某公司2在法庭上表示，员工日常的管理制度和工作安排实际上是由派遣至某某公司1的经理负责管理，而某某公司1则是根据员工的出勤情况编制考勤表，并据此支付工资。据此，我们可以确定员工在某某公司的管理调度下进行工作，因此，石某与某某公司1、某某公司2之间的联系体现了劳务派遣单位派遣工作人员，实际用工单位使用劳动者这一劳务派遣关系的特性。在本案中，石某与某某公司1、某某公司2之间构成了劳务派遣关系，某某公司1应对某某公司2承担连带赔偿责任。

（六）外包合同的内容

若发包方与承揽方所签署的《劳务外包合同》条款与《劳务派遣协议》的条款相似，或者其内容几乎包含了法定《劳务派遣协议》的必要要素，那么就有可能因此而提升被判定为“虚假外包，实际派遣”的风险。

在2024年京0118民初4085号案件中，法院指出，A公司（即甲方）与B公司（即乙方）所签署的补充协议中包含以下条款：“……第七条明确指出：甲方需依照规定向乙方支付加班费、绩效奖金，并按照国家规定提供与职位相匹配的福利，同时确保为服务人员提供年假，并负责其岗位相关的福利待遇，以及加强服务人员的在职进修和技能培训工作。”对于连续从事工作的员工，应按照常规的薪酬调整流程进行操作。尽管王某与B公司签订了劳务外包合同，然而B公司并未介入王某的用工管理之中。不仅如此，根据A公司与B公司签订的外包合同的具体内容来看，是B公司依据A公司的指示派遣了员工。从补充协议第七条的具体内容来看，A公司与B公司所约定的权利与义务，与劳务派遣用工单位及用人单位之间所应遵循的法定权利义务更为契合。因此，尽管双方签订的是外包服务协议，但其实质特征更接近劳务派遣协议。据此，本院作出如下认定：A公司与B公司之间构成劳务派遣关系，其中B公司担任用人单位的角色，而A公司则扮演用工单位的角色。

在2024年的0626民初1445号案件中，法院指出，尽管二被告A公司与B公司于2019年10月10日签署了一份名为《劳务合同》的协议，双方均认同这属于劳务外包的范畴，然而，根据合同的具体条款和用工模式分析，实际上该合同体现的是劳务派遣的用工模式。具体来看，在法律适用的角度上，双方所签署的《劳务合同》是以《劳动合同法》为依据的。同时，劳务外包需参照《民法典》的相关规定，这也反映出双方有派遣劳务用工的意向。综合以上分析，本法院认为，尽管B公司不具备劳务派遣的资质，但A公司与B公司签订的这两份《劳务合同》所体现的实际用工模式，与劳务派遣的情形相吻合，因此应当被视为劳务派遣用工合同。

建议：

观察当前劳动争议的司法处理情况，我们发现许多法官在判定问题时，往往不拘泥于合同的外在形式，而是深入分析实际用工情况，以此来区分是劳务外包还是劳务派遣。签订劳务外包合同并非用人单位逃避用工责任的“护身符”，一方面，用人单位还需在用工实质上严格把关，以免被视作“名外包，实派遣”，另一方面，用人单位应在劳务外包合同的条款中尽可能提前规定劳动争议案件的责任归属，从而在一定程度上减轻风险。

用人单位需警惕，不仅要防止被定性为“假外包，真派遣”，更要力求不直接向劳务外包人员发放薪酬、承担社保责任。同时，应迅速核实承包单位是否已与劳务外包人员确立劳动关系，并在必要时索要劳动合同以供查验。在整个过程中，还需监督承包单位依法承担用人单位职责，从而降低被判定为“假外包，真劳动”的法律风险。

鉴于劳动法规的地域性特征显著，用人单位需关注各地的地方性法律法规和裁判意见，在此基础上采取审慎的态度进行处理。

注释：

见《重庆市劳务派遣规范用工指引》。

见《广州市劳务派遣合规用工指引》。

见《南昌市劳务派遣合规用工指引》。

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